با عنايت به گسترش روزافزون تخلفات و جرايم در حوزه پيش فروش ساختمان و با توجه به ضرورت جلوگيري از تضييع حقوق پيش خريداران واحدهاي مسكوني و در راستاي كاهش وقوع برخي جرايم از جمله كلاهبرداري و همچنين اجراء بند (2) اصل(158) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و به منظور قضازدايي با وضع مقررات پيشگيرانه در اين زمينه، لايحه پيش فروش ساختمان در جلسه علني مورخ 25/5/1389 مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و در راستاي اجراي اصل 94 قانون اساسي جهت بررسي و اظهارنظر به شوراي نگهبان ارسال شد. شوراي نگهبان به منظور بحث و بررسي لازم در اين خصوص بر اساس اصل 95 قانون اساسي، در تاريخ 3/6/1389 از مجلس شوراي اسلامي درخواست استمهال نمود و در نهايت نظر خويش را طي نامه شماره 39528/30/89 مورخ 15/6/1389 مبني بر مغايرت برخي مواد مصوبه با موازين شرع به مجلس شوراي اسلامي اعلام كرد. مجلس شوراي اسلامي در جلسه علني 5/8/1389 ايرادات شوراي نگبهان را اصلاح و مصوبه را به منظور اظهارنظر مجدّد به شوراي نگهبان ارسال نمود. اين شورا در بررسي مجدد خود در تاريخ 19/8/1389، نظر خود را مبني بر باقي بودن يكي از ايرادات شرعي به مجلس شوراي اسلامي اعلام كرد. نمايندگان مجلس شوراي اسلامي، در سومين مرحله بررسي خود، مصوبه اصلاحي را طي نامه شماره 68666/113 مورخ 14/10/1389 به شوراي نگهبان ارسال و شورا نيز پس از استمهال، نظر نهايي خود را طي نامه شماره 41247/30/89 مورخ 29/10/1389، مبني بر عدم مغايريت مصوبة پيش فروش ساختمان با شرع و قانون اساسي بيان كرد.

2- بحث و بررسي شوراي نگهبان پيرامون لايحه پيش فروش ساختمان مصوب 24/5/1389 مجلس شوراي اسلامي (مرحله اول)
2-1- مواد 1 و 2
"ماده 1- هر قراردادي با هر عنوان كه به موجب آن، مالك رسمي زمين (پيش‌فروشنده) متعهد به احداث يا تكميل واحد ساختماني مشخص در آن زمين شود و واحد ساختماني مذكور با هر نوع كاربري از ابتدا يا در حين احداث و تكميل يا پس از اتمام عمليات ساختماني به مالكيت طرف ديگر قرارداد (پيش‌خريدار) درآيد از نظر مقررات اين قانون «قرارداد پيش‌فروش ساختمان» محسوب مي‌شود.
تبصره- اشخاص ذيل نيز مي‌توانند در چهارچوب اين قانون و قراردادي كه به‌موجب آن زميني در اختيارشان قرار مي‌گيرد اقدام به پيش‌فروش ساختمان نمايند:
1- سرمايه گذاراني كه در ازاء سرمايه گذاري از طريق احداث بنا بر روي زمين متعلق به ديگري، واحدهاي ساختماني مشخصي از بناي احداثي بر روي آن زمين، ضمن عقد و به‌موجب سند رسمي به آنان اختصاص مي‌يابد.
2- مستأجرين اراضي اعم از ملكي، دولتي، موقوفه كه به‌موجب سند رسمي حق احداث بنا بر روي عين مستأجره را دارند.
ماده 2- در قرارداد پيش‌فروش بايد حداقل به موارد زير تصريح شود:
1- اسم و مشخصات طرفين قرارداد اعم از حقيقي يا حقوقي
2- پلاك و مشخصات ثبتي و نشاني وقوع ملك
3- اوصاف و امكانات واحد ساختماني مورد معامله مانند مساحت اعياني، تعداد اتاقها، شماره طبقه، شماره واحد، توقفگاه (پاركينگ) و انباري
4- مشخصات فني و معماري ساختماني كه واحد در آن احداث مي‌شود مانند موقعيت، كاربري و مساحت كل عرصه و زيربنا، تعداد طبقات و كل واحدها، نما، نوع مصالح مصرفي ساختمان، سيستم گرمايش و سرمايش و قسمتهاي مشترك و ساير مواردي كه در پروانه ساخت و شناسنامه فني هر واحد قيد شده يا عرفاً در قيمت مؤثر است.
5- بها يا عوض در قراردادهاي معوض، تعداد اقساط و نحوه پرداخت
6- شماره قبوض اقساطي براي بها، تحويل و انتقال قطعي
7- زمان تحويل واحد ساختماني پيش‌فروش شده و تنظيم سند رسمي انتقال قطعي
8- تعيين تكليف راجع به خسارات، تضمينها و قرارداد بيمه اي، تغيير قيمت و تغيير مشخصات مورد معامله
9- تعهدات پيش‌فروشنده به مرجع صادر كننده پروانه و ساير مراجع قانوني
10- معرفي داوران"
2-1-1- نظرات استدلالي
2-1-1-1- ديدگاه مغايرت
الف) اگر قرارداد پيش فروش ساختمان مصداق و ناظر بر بيع سلم(سلف) باشد و با توجه به اينكه يكي از شرايط بيع سلم آن است كه خريدار تمامي بهاي موضوع معامله را در هنگام عقد به فروشنده تسليم كند، امكان قسط بندي بهاي ساختمان پيش فروش شده و به عبارت ديگر، نسيه قرار دادن ثمن معامله كه در مواد (1) و (2) اين مصوبه مورد پيش بيني قرار گرفته است، معامله را با اشكال شرعي مواجه مي سازد؛ زيرا در اين صورت، با توجه به مؤجل شدن هر دو طرف معامله (ثمن و مثمن) بيع سلم نبوده و معامله از نوع «كالي به كالي» خواهد بود كه از جمله عقود باطل و غيرمعتبر در شرع به شمار مي رود.
ب) با توجه به اينكه «پيش فروش»را عنوان فارسي براي «بيع سلم» مي شمارند؛ بنابراين با وجود احكام و قيود مقرر در شرع براي صحت چنين قراردادي، امكان ناديده گرفتن برخي از اين قيود معتبر در قرارداد پيش فروش با عنوان مزبور (پيش فروش) وجود ندارد و تمسك به تراضي طرفين قرارداد براي اعتبار اين قراردادها و داخل دانستن آنها در عموميت «أوفوا بالعقود» صحيح نيست؛ چه آنكه حقيقت قرارداد مزبور، همان بيع سلم است و لذا مي بايست كليه احكام و قيود معتبر در صحت آن نيز، رعايت گردد.
ج) عبارت مندرج در ماده (1) كه بيان مي كند «... واحد ساختماني مذكور با هر نوع كاربري" از ابتدا" يا" در حين احداث و تكميل" يا" پس از اتمام عمليات ساختماني"، به مالكيت طرف ديگر قرارداد (پيش خريدار) درآيد...»، ناظر بر "سه" حالت مختلف براي انتقال مالكيت است كه بر اساس اين تعريف، امكان انتقال ملكيت به پيش خريدار، حتي از ابتداي عمليات ساختماني پذيرفته شده است. بنابراين، نمي توان گفت قرارداد پيش فروش مطرح در اين مصوبه، بيع نبوده و صرفاً تعهد بر فروش در آينده است كه در آينده و پس از اتمام ساخت، انتقال مالكيت به پيش خريدار انجام خواهد شد.
د) صرف اينكه قرارداد پيش فروش ساختمان، در خصوص يك زمين مشخص است، اين قرارداد را از بيع سلم خارج نمي كند؛ چه آنكه معناي حقيقي بيع سلم آن است كه فروشنده چيزي را كه در حال حاضر، اصلاً موجود نيست به تمليك خريدار در آورد كه اين تعريف، دقيقاً و واقعاً منطبق بر قرارداد پيش فروش ساختمان است و معمولاً و در خارج نيز به همين نحو عمل مي شود. حتي در مواردي كه قرارداد پيش فروش نسبت به ساختماني منعقد شده كه بخشي از آن بنا شده است و بر اين اساس، بخش ساخته شده به ملكيت خريدار در مي آيد و مابقي را نيز فروشنده، تعهد به تكميل مي كند، مي توان تركيبي از چند قرارداد دانست؛ مثلاً قراردادي مركب از بيع قسمت ساخته شده و شرط ضمن عقد مبني بر تكميل مابقي ساختمان؛ يا تركيب بيع و اجاره اشخاص؛ يا تركيب بيع نسبت به قسمت ساخته شده و بيع سلم نسبت به قسمت ساخته نشده. بر اين اساس، صرف اينكه در اين قانون، تلفيقي از عقدهاي مختلف را به وجود آورده اند، دليل بر كنار گذاشتن احكام مصرح در عقود خاص همانند سلم وتلقي كردن آن به عنوان قرارداد جديد نمي شود.
هـ) با توجه به اينكه تعريف بيع عبارت است از «تمليك عين به عِوَض معلوم»، لذا اولاً لزومي ندارد كه عِوَض معامله (ثمن) حتماً عين باشد، بلكه تنها مبيع بايد عين؛ اعم از عين معين يا كلّي باشد و ثمن معامله مي تواند كار و عمل هم باشد. ثانياً با توجه به همين تعريف، آنچه كه بيع سلم را از غير آن جدا مي كند، صرفاً مؤجل بودن مبيع مي باشد كه دقيقاً منطبق با تعريف مندرج در قرارداد پيش فروش ساختمان است؛ زيرا آنچه به تمليك خريدار در مي آيد (ساختمان)، عين است كه به مقتضاي عقد و انشاء طرفين، به يكي از سه صورت مصرح در ماده (1) (در ابتدا يا در حين احداث يا پس از اتمام عمليات ساختماني)، در مقابل پرداخت ثمن به صورت عوض خاص يا به صورت اقساط، به ملكيت خريدار در مي آيد. لذا نمي-توان ثبت محضري شدن ملك به نام خريدار در پايان عمليات ساختماني را دليل بر انتقال مالكيت در زمان ثبت در محضر دانست و قبل از آن را بيع ندانست؛ ثبت بيع در محضر، مثبِت رسمي شدن و سند دار شدن بيع است، نه ايجاد بيع.
و) قرارداد پيش فروش ساختمان به دليل اينكه طرف معامله بصورت كلي معامله مي گردد، بيع سلف بوده و ذكر جزئيات مندرج در اين مصوبه موضوع را از كلي بودن و بالتبع سلف بودن معامله خارج نمي كند.
ز) در تعريف و بيان حدود بيع سلم ذكر شده است كه مورد معامله مي بايست مضبوط و ثمن نيز بالفعل باشد، از اينرو صرف مشخص بودن زمين مورد معامله در قرارداد پيش فروش، اين معامله را از بيع سلم خارج نكرده و احكام بيع سلم بر اين قرارداد ساري و جاري مي باشد.
ح) قرارداد پيش فروش ساختمان بيع سلم بوده و تعهد به انجام و تمليك بعدي در اين قرارداد موضوع را از سلم بودن معامله خارج نمي كند، چراكه در بيع سلف (سلم) نيز تعهد به تمليك بعدي و فروختن چيزي كه وجود خارجي ندارد صورت مي پذيرد.
2-1-1-2- ديدگاه عدم مغايرت
الف) قرارداد پيش فروش ساختمان و قراردادهايي از اين نوع، داخل در دايره عقود و قراردادهاي مصرح فقهي قرار نمي گيرد، بلكه از جمله قراردادهاي عقلايي كه با تراضي و توافق افراد به وجود مي آيد. مبناي حضرت امام (ره) نيز در برداشت از آيه «لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل الّا أن تكون تجاره عن تراض» نيز چنين است كه تجارت شرعي و صحيح، محدود به عقود مصرح در فقه؛ همچون بيع، صلح، هبه و... نيست، بلكه هر قرارداد عرفي عقلايي كه مورد قبول و تراضي طرفين قرارداد باشد و شارع نيز نسبت به آن، ردعي ننموده باشد، معتبر و جايز است. بنابراين، قواعد ناظر بر عقود شرعي؛ از جمله بيع سلم (سلف) در چنين قراردادهايي لازم الرعايه نيست.
ب) با توجه به معين بودن موضوع مورد معامله (مبيع) در قرارداد پيش فروش ساختمان، كه عبارت است از زمين مورد معامله، اين قرارداد از دايره بيع سلم و قواعد ناظر بر آن خارج است.
ج) با توجه به آنكه كليه مشخصات ساختمان پيش خريد شده ( وفق ماده 2) به صورت جزئي تصريح مي شود، مورد معامله در قرارداد پيش فروش ساختمان، كلي نيست تا در شمار بيع سلم و احكام آن قرارگيرد.
د) قرارداد مطرح در اين مصوبه، شبيه معامله «استصناع» در فقه است كه فردي، سفارش تهيه جنسي را با ذكر خصوصيات، به طرف ديگر معامله مي دهد. چنين معاملاتي از نظر فقها بدون اشكال و معتبر است. حتي به دلايلي مي توان گفت كه قرارداد مدّ نظر در اين مصوبه، تشخص و جزئيت بيشتري نيز نسبت به معاملات «استصناع» دارد؛ چه آنكه در اينجا كليه مشخصات ساختمان پيش خريد شده (وفق ماده 2) به صورت جزئي تصريح مي شود و تنها چيزي كه نامشخص است، صرفاً «تحقق خارجي» اين ساختمان است. بنابراين به نظر مي رسد - همان طور كه در كلمات برخي از فقها نيز تصريح شده- چنين قراردادي، داخل در عنوان «بيع سلم» نيست تا رعايت قيود و احكام مقرر در اين نوع از معاملات ضروري باشد.
هـ) ماهيت قرارداد پيش فروش ساختمان كه هم اينك نيز در جامعه رواج دارد، «تعهد بر فروش و تمليك در آينده» يا به عبارت مصطلح «قولنامه» است و به هيچ وجه، از نوع بيع سلم نيست و احكام بيع نيز بر آن بار نمي شود؛ چه آنكه انتقال مالكيت در زمان انجام قرارداد صورت نمي گيرد، بلكه پس از اتمام مراحل ساخت، انتقال مالكيت از پيش فروشنده به پيش خريدار انجام خواهد شد.
و) ماهيت قرارداد پيش فروش ساختمان، در زمره «عقود نامعين» قرار مي گيرد كه موضوع آن «ايجاد تعهد براي طرفين» به نحو مقرر در ماده (1) اين قانون است. بنابراين به تصريح ماده (1)، ماهيت اين قرارداد، بيع مصطلح نيست كه به محض معامله، تمليك را به همراه داشته باشد و لذا احكام بيع؛ اعم از بيع سلم يا غير آن، بر چنين قراردادي بار نمي شود.
ز) ماهيت قرارداد پيش فروش ساختمان، بيع؛ اعم از سلم و غيرسلم نيست؛ چه آنكه ثمن و مثمن در بيع، لزوماً «عين» است؛ اعم از كلّي و جزئي و «منفعت» يا «كار» نمي تواند ما به ازاي قرارداد بيع قرار گيرد، در حالي كه در قرارداد پيش فروش ساختمان، چيزي كه مورد تمليك قرار مي گيرد، عين نيست، بلكه قراردادي است مربوط به ساختن ساختمان. لذا قرارداد مزبور، «تعهد به تمليكِ» ساختمان مورد معامله است.
ح) معاملات مربوط به پيش فروش ساختمان، كه هم اينك در عرف جامعه رايج است و مصوبه مجلس در اين خصوص، بر اساس واقعيتهاي اجتماعي تنظيم شده و درصدد نظم دهي به اين معاملات و جلوگيري از سوء استفاده هاي احتمالي سودجويان و كلاهبرداران است. بر اين اساس، اين مصوبه اساساً درصدد پرداختن به ماهيت اين قرارداد و مشخص كردن نوع معامله انجام شده در آن؛ اعم از بيع سلم و غير آن نيست. و احكام بيع نيز بر آن بار نمي شود؛ چه آنكه انتقال مالكيت در زمان انجام قرارداد صورت نمي-گيرد، بلكه پس از اتمام مراحل ساخت، انتقال مالكيت از پيش فروشنده به پيش خريدار انجام خواهد شد و به نوعي «تعهد بر فروش و تمليك در آينده»، عبارتِ مصطلح «قولنامه» اي است كه بين طرفين منعقد مي گردد.
ط) ماهيت قرارداد پيش فروش ساختمان در اين مصوبه، شباهت زيادي به اجاره اشخاص دارد كه در آن متقاضي شخصي را اجير مي كند تا كاري معين را انجام دهد يا شيئي با اوصاف مشخص را فراهم آورد. در چنين جايي، در ابتدا هيچ ثمن و مثمني وجود ندارد و صرفاً شخصِ اجير متعهد مي شود كه كاري را انجام دهد و در مقابل انجام هر مقدار از كار، بخشي از اجرت را دريافت كند. بر اين اساس، همان گونه كه در چنين قراردادي اجير نمي تواند از ابتدا، تمام اجرتش را مطالبه كند و متقاضي نيز الزامي به پرداخت اجرت بدون انجام كار ندارد، در قرارداد پيش فروش ساختمان نيز وضع به همين منوال است.
ي) قرارداد پيش فروش ساختمان، نوع جديدي از قرارداد است كه تمليك در آن هم به نحو منجز نيست و به شكل خاصي است كه در ماده (13) اين مصوبه پيش بيني شده است، بدين نحو كه «پيش خريدار به نسبت اقساط پرداختي يا عوض قراردادي، مالك ملك پيش فروش شده مي گردد و...» لذا با توجه به اينكه تمليك به عنوان اثر قراردادي، تنها مترتب بر بيع نيست، بلكه ساير قراردادها؛ همچون صلح، هبه، اجاره و... نيز ملكيت آور هستند، بنابراين، ايرادي در قرارداد پيش فروش و ملكيت خريدار وجود نخواهد داشت.
2-1-2- نظر شوراي نگهبان
شوراي نگهبان، مواد مذكور را مغاير با شرع تشخيص نداد.
2-2- بند (10) ماده 2
"ماده 2- در قرارداد پيش‌فروش بايد حداقل به موارد زير تصريح شود:
1- اسم و مشخصات طرفين قرارداد اعم از حقيقي يا حقوقي
2- پلاك و مشخصات ثبتي و نشاني وقوع ملك
3- اوصاف و امكانات واحد ساختماني مورد معامله مانند مساحت اعياني، تعداد اتاقها، شماره طبقه، شماره واحد، توقفگاه (پاركينگ) و انباري
4- ...
10- معرفي داوران"
2-2-1- نظرات استدلالي
2-2-1-1- ديدگاه مغايرت
از آنجا كه اصل ارجاع به داوري و انتخاب داوران، در اختيار طرفين است- چنان كه در قانون آئين دادرسي مدني نيز بدان تصريح شده است- بنابراين، الزام به تعيين داور كه از عبارات مندرج در اين ماده مستفاد مي گردد، واجد اشكال است؛ چه آنكه وجود موارد دهگانه در اين ماده، به عنوان حداقل موارد لازم براي ذكر در قرارداد پيش فروش ذكر شده است كه به دلالت التزامي ناظر بر لزوم تعيين داور در حين انعقاد قرارداد پيش فروش دارد.
2-2-1-2- ديدگاه عدم مغايرت
با توجه به اينكه داوري، نهادي كاملاً متفاوت با نهاد قضاوت است كه در آن شخص يا اشخاصي كه مورد توافق و رضايت طرفين هستند، به حكميت مي پردازند، نه حاكميت؛ بنابراين ذكر داوران مرضي الطرفين در قرارداد پيش فروش ساختمان، در جهت حل اختلافات احتمالي طرفين در آينده، عقلايي است و اشكالي بدان وارد نيست و رأي داور نيز مورد احترام و پذيرش است.
2-2-2- نظر شوراي نگهبان
شوراي نگهبان، اين بند را مغاير با شرع ندانست.
2-3- ماده 6
"ماده 6- چنانچه پيش‌فروشنده در تاريخ مقرر در قرارداد واحد پيش‌فروش شده را تحويل پيش‌خريدار ندهد و يا به تعهدات خود عمل‌ننمايد علاوه بر اجراء بند«9» ماده (2) اين قانون مكلف است به شرح زير جريمه تأخير به پيش‌خريدار بپردازد مگر اين‌كه به مبالغ بيشتري به نفع پيش خريدار توافق نمايند.
1- درصورتي كه واحد پيش‌فروش شده و بخش‌هاي اختصاصي نظير توقفگاه (پاركينگ) و انباري در زمان مقرر قابل بهره‌برداري نباشد، تا زمان تحويل واحد به پيش‌خريدار، معادل اجرت‌المثل بخش تحويل نشده
2- درصورت عدم انجام تعهدات در قسمتهاي مشاعي، روزانه به ميزان نيم‌درصد(5/0%) بهاي روز تعهدات انجام نشده به ميزان قدرالسهم پيش‌خريدار
3- درصورت عدم انجام تعهدات در قسمتهاي خدمات عمومي موضوع بند (9) ماده (2) اين قانون از قبيل خيابان، فضاي سبز، مساجد، مدارس و امثال آن روزانه به ميزان يك در هزار بهاي روز تعهدات انجام شده به ميزان قدرالسهم پيش خريدار
4- درصورت عدم اقدام به موقع به سند رسمي انتقال، روزانه به ميزان يك در هزار مبلغ قرارداد."
2-3-1- نظرات استدلالي
2-3-1-1- ديدگاه مغايرت
الف) با توجه به اينكه يكي از اختياراتي كه خريدار در خصوص عدم تحويل مبيع (ساختمان) يا برخي از بخشهاي آن توسط فروشنده دارد، حق فسخ قرارداد است و از سوي ديگر، ماده (6) به صورت «مطلق» ذكر شده است و چنين حقي براي خريدار در اين مصوبه پيش بيني نشده و صرفاً حقوق مقرر در ماده (6) براي خريدار در نظر گرفته شده است، لذا اطلاق ماده (6) مغاير موازين شرع مي باشد.
ب) مقرر كردن لزوم پرداخت خسارت به ميزان مورد اشاره در ماده (6) به خريدار توسط فروشنده، در مواقعي كه پيش فروشنده در تاريخ مقرر به تعهدات خود عمل ننموده است، به صورت قانون امري و بدون ذكر رضايت و توافق طرفين بر اين موضوع، خلاف موازين شرع مي باشد؛ چه آنكه ممكن است اساساً دريافت چنين خسارتي مورد مطالبه خريدار و مورد رضايت فروشنده نباشد. لذا حكم مذكور در اين ماده، تنها در صورتي كه به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد، از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است.
2-3-1-2- ديدگاه عدم مغايرت
مقررات مورد اشاره در ماده (6) به هيچ وجه ناظر بر اعمال حق خيار فسخ براي خريدار نيست؛ چه آنكه اين حق بر اساس قواعد عام كه در قانون مدني نيز تصريح شده است، قابل اعمال است و بنابراين، مقررات اين ماده نافي و مانع اعمال قواعد عام نمي باشد.
2-3-2- نظرشوراي نگهبان
در ماده (6)، چنانچه اجراي امور مذكور در اين ماده و بندهاي آن مانع اعمال خيار فسخ براي پيش‌خريدار شود، خلاف موازين شرع است.
2-4- ماده7
"ماده 7- درصورتي كه مساحت بنا براساس صورت مجلس تفكيكي، كمتر يا بيشتر از مقدار مشخص شده در قرارداد باشد، مابه‌التفاوت براساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرار خواهد گرفت، ليكن چنانچه مساحت بنا تا پنج درصد (5%) افزون بر زيربناي مقرر در قرارداد باشد، هيچكدام از طرفين حق فسخ قرارداد را ندارند و در صورتي‌كه بيش از پنج درصد (5%) باشد صرفاً خريدار حق فسخ قرارداد را دارد.
چنانچه مساحت واحد تحويل شده كمتر از نود و پنج درصد (95%) مقدار توافق شده باشد پيش‌خريدار حق فسخ قرارداد را دارد يا مي‌تواند خسارت وارده را بر پايه قيمت روز بنا و براساس نظر كارشناسي از پيش‌فروشنده مطالبه كند."
2-4-1- نظرات استدلالي
2-4-1-1- ديدگاه مغايرت
الف) يكي از اختياراتي كه پيش خريدار در خصوص عدم رعايت خصوصيات ساختمانِ پيش فروش شده توسط فروشنده دارد، خيار تخلف وصف يا تخلف شرط است كه بر اساس آن، خريدار حق فسخ قرارداد را دارا است. از سوي ديگر، مفاد اين ماده ناظر بر اسقاط اين حق خيار بدون در نظر گرفتن رضايت و توافق طرفين مي باشد. بنابراين، اين ماده از اين حيث، خلاف موازين شرع است. حكم مذكور در اين ماده، تنها در صورتي كه به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد تصريح شود، از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است.
ب) تفاوتهاي مذكور در ماده (7) نسبت به ساختمان پيش فروش شده، معامله انجام شده ميان پيش خريدار و پيش فروشنده را باطل مي كند كه تصحيح آن نيازمند به عقد جديدي ميان طرفين است. از اين رو، از لحاظ شرعي، اساساً به دليل بطلان قرارداد، براي هيچ كدام از طرفين حق فسخي وجود ندارد و تنها با توافق جديد، امكان تصحيح قرارداد پيشين وجود دارد.
2-4-2- نظرشوراي نگهبان
حكم ماده (7) بايد همانند موارد مندرج در ماده (2)، به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد والاّ خلاف موازين شرع است.
2-5- ماده 8 و تبصره آن
"ماده 8- در تمامي مواردي كه به دليل تخلف پيش فروشنده، پيش‌خريدار حق فسخ خود را اعمال مي نمايد، پيش‌فروشنده بايد خسارت وارده را بر مبناء مصالحه طرفين يا برآورد كارشناس مرضي‌الطرفين به پيش‌خريدار بپردازد.
تبصره- درصورت عدم توافق طرفين، پيش‌فروشنده بايد تمام مبالغ پرداختي را بر اساس قيمت روز بنا، طبق نظر كارشناس منتخب مراجع قضائي همراه ساير خسارات قانوني به پيش‌خريدار مسترد نمايد."
2-5-1- نظرات استدلالي
2-5-1-1- ديدگاه مغايرت
الف) حكم مذكور در صدر اين ماده، تنها در صورتي كه به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد تصريح شود، از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است؛ زيرا مفاد اين ماده، اعمال دو حق را براي پيش خريدار مجاز شمرده است؛ هم حق اعمال خيار و هم حق دريافت ارش و خسارت، حال آنكه بر اساس موازين شرعي، پيش خريدار حق اعمال يكي از اين دو حق را خواهد داشت.
ب) حكم مذكور در تبصره اين ماده كه مقرر كرده است پيش فروشنده بايد تمام مبالغ پرداختي را بر اساس قيمت روز بنا، طبق نظر كارشناس به پيش خريدار مسترد نمايد، مغاير با حق فسخ و مفاد ناظر بر آن است؛ زيرا فسخ يعني ردّ نفس ثمن پرداخت شده، بنابراين خريدار نمي تواند با اعمال حق فسخ خود، چيزي مازاد بر مبلغي كه به پيش خريدار پرداخت كرده، دريافت كند. حكمي كه در اين تبصره آمده، فسخ نيست و بنابراين، تنها در صورتي از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است كه به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد ميان طرفين تصريح شود.
2-5-1-2- ديدگاه عدم مغايرت
در مواردي كه حق فسخ، به عنوان مثال، ناشي از اعمال خيار تبعض صفقه باشد، ما به التفاوت قيمت، چيزي غير از خسارت است. در اين موارد، به دليل اينكه قيمت ساختمان در زمان انعقاد قرارداد با قيمت ساختمان در زمان تحويل، متفاوت است، مطالبه ما به التفاوت، همزمان با اعمال حق خيار فسخ، اشكالي ندارد؛ زيرا اين خسارت خودِ عقد نيست، بلكه خسارات ناشي است.
2-5-2- نظر شوراي نگهبان
حكم مندرج در ماده (8) و تبصره آن، بايد همانند موارد مندرج در ماده (2) به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد والاّ خلاف موازين شرع است.
2-6- ماده 11
"ماده 11- در پيش‌فروش ساختمان نحوه پرداخت اقساط بها مورد قرارداد توافق طرفين خواهد بود، ولي حداقل ده درصد (10%) از بها همزمان با تنظيم سند قطعي قابل وصول خواهد بود و طرفين نمي‌توانند برخلاف آن توافق كنند."
2-6-1- نظرات استدلالي
2-6-1-1- ديدگاه مغايرت
با توجه به اينكه در قسمت اخير اين ماده، به رسميت شناختن قرارداد پيش فروش ساختمان را منوط به پرداخت حداقل ده درصد بها، همزمان با تنظيم سند قطعي قرار داده است و توافق بر خلاف آن را نيز از سوي طرفين امكان پذير ندانسته است، به دليل مغايرت با آزادي قراردادي و تحميل بر طرفين، خلاف موازين شرع مي باشد.
2-6-2- نظر شوراي نگهبان
قسمت اخير ماده (11) چون تحميل بر طرفين است، خلاف موازين شرع شناخته شد
2-7- ماده 16
"ماده 16- درصورت عدم پرداخت اقساط بها يا عوض قراردادي در مواعد مقرر، پيش‌فروشنده بايد مراتب را كتباً به دفترخانه تنظيم كننده سند اعلام كند. دفترخانه مكلف است ظرف مهلت يك هفته به پيش‌خريدار اخطار نمايد تا ظرف يك ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام نمايد در غير اين‌صورت پيش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت."
2-7-1- نظرات استدلالي
2-7-1-1- ديدگاه مغايرت
با توجه به اينكه در صورت عدم پرداخت بها يا عوض قراردادي توسط پيش خريدار در مواعد مقرر، براي پيش فروشنده حق اعمال خيار و فسخ قرارداد، بدون نياز به حدوث هر گونه شرط ديگر به وجود مي آيد، محدوديت و شرايط در نظر گرفته شده در اين ماده براي پيش فروشنده در جهت اعمال حق خيار خويش، مغاير با موازين شرع مي باشد. بنابراين، اين محدوديت تنها در صورتي از لحاظ شرعي، صحيح و قابل پذيرش است كه به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد ميان طرفين تصريح شود.
2-7-2- نظر شوراي نگهبان
حكم ماده (16) بايد همانند موارد مندرج در ماده (2) به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد والاّ خلاف موازين شرع است.
2-8- ماده 18
"ماده 18- درصورت انتقال حقوق و تعهدات پيش‌خريدار نسبت به واحد پيش‌فروش شده بدون رضايت پيش‌فروشنده، پيش‌خريدار و منتقل‌اليه به طور تضامني عهده‌دار پرداخت بها يا عوض قراردادي خواهند بود. در هر حال سند رسمي انتقال به نام منتقل‌اليه تنظيم خواهد شد."
2-8-1- نظرات استدلالي
2-8-1-1- ديدگاه مغايرت
با توجه به اينكه در قرارداد پيش فروش ميان پيش خريدار و پيش فروشنده، ممكن است شخصيت هر يك از طرفين در انعقاد قرارداد مؤثر بوده باشد، بنابراين طبق اصول كلّي، در صورتي كه پيش خريدار بخواهد حقوق و تعهدات خويش را به شخص ثالث منتقل كند، مي بايست رضايت پيش خريدار را جلب نمايد. در غير اين صورت، همچنان پيش خريدار در مقابل تعهدات خويش به پيش فروشنده، مسئوليت خواهد داشت، بدون اينكه شخص ثالث (منتقل اليه) در اين زمينه مسئوليتي داشته باشد. از اين رو، در نظر گرفتن مسئوليت تضامني براي پيش خريدار و منتقل اليه در قبال تعهدات مزبور، وجهي نداشته و خلاف موازين شرع مي باشد.
2-8-2- نظر شوراي نگهبان
در ماده (18) ايجاد ضمان براي منتقل‌اليه، خلاف موازين شرع مي‌باشد.
2-9- ماده 19
"ماده 19- پس از انتقال قطعي واحد پيش‌فروش شده، قرارداد پيش‌فروش از درجه اعتبار ساقط و طرفين ملزم به اعاده آن به دفترخانه مي باشند."
2-9-1- نظرات استدلالي
2-9-1-1- ديدگاه مغايرت
با توجه به اينكه در ماده (19)، از درجه اعتبار ساقط شدن قرارداد پيش فروش را صرفاً مقيد به «انتقال قطعي واحد پيش فروش شده» نموده، بدون آنكه آن را مشروط به «ايفاي كليه تعهدات طرفين» نمايد، خلاف موازين شرع مي باشد.
2-9-2- نظر شوراي نگهبان
اطلاق ماده (19) نسبت به مواردي كه برخي از تعهدات باقي مانده باشد، خلاف موازين شرع است.


3- بحث و بررسي شوراي نگهبان پيرامون لايحه پيش فروش ساختمان مصوب 5/8/1389 مجلس شوراي اسلامي (مرحله دوم)
3-1- ماده 6
"ماده 6- چنانچه پيش‌فروشنده در تاريخ مقرر در قرارداد واحد پيش‌فروش شده را تحويل پيش‌خريدار ندهد و يا به تعهدات خود عمل‌ننمايد علاوه بر اجراء بند «9» ماده (2) اين قانون مكلف است به شرح زير جريمه تأخير به پيش‌خريدار بپردازد، مگر اين‌كه به مبالغ بيشتري به نفع پيش خريدار توافق نمايند. اجراء مقررات اين ماده مانع از اعمال خيارات براي پيش‌خريدار نيست."
3-1-1- نظرات استدلالي
ايراد مذكور در اظهارنظر پيشين شوراي نگهبان نسبت به ماده (6)، با اصلاحات به عمل آمده، برطرف شده است.
3-1-2- نظر شوراي نگهبان
ماده (6)، با توجه به اصلاح به عمل آمده در مجلس شوراي اسلامي، مغايرتي با قانون اساسي و موازين شرع ندارد.
3-2- مواد 6، 7، 8، 9، 11، 12، 14، 16، 18، 19 و 20
بند (11) به شرح زير به انتهاي ماده (2) اضافه شد:
ماده 2- در قرارداد پيش‌فروش بايد حداقل به موارد زير تصريح شود:
1- اسم و مشخصات طرفين قرارداد اعم از حقيقي يا حقوقي
2- ...
11- احكام مذكور در مواد (6)، (7)، (8)، (9)، (11)، (12)، (14)، (16) و (20) اين قانون."

مواد 18 و 19 به شرح زير اصلاح شد:
"ماده 18- در صورت انتقال حقوق و تعهدات پيش‌خريدار نسبت به واحد پيش‌فروش شده بدون رضايت پيش‌فروشنده، پيش‌خريدار عهده‌دار پرداخت بها يا عوض قرارداد خواهد بود."
ماده (19) به شرح زير اصلاح شد:
"ماده 19- پس از انتقال قطعي واحد پيش‌فروش شده و انجام كليه تعهدات، قرارداد پيش‌فروش از درجه اعتبار ساقط و طرفين ملزم به اعاده آن به دفترخانه مي‌باشند."
3-2-1- نظرات استدلالي
3-2-1-1- ديدگاه مغايرت
الف) اشكالي كه شوراي نگهبان نسبت به مواد مزبور داشت، عبارت بود از اينكه براي صحت احكام مندرج در اين مواد نسبت به طرفين، مي بايست اين احكام به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد طرفين تصريح شود و مورد توافق قرار گيرد؛ حال آنكه مجلس شوراي اسلامي در اصلاح به عمل آورده در مصوبه خويش و اضافه كردن بند 11 به ماده (2)، ذكر اين احكام را براي طرفين به صورت اجباري و الزامي در مفاد قرارداد مقرر كرده است كه نتيجه آن، گرفتن اختيار و آزادي قراردادي از طرفين در خصوص عدم پذيرش شروط مزبور مي باشد. لازم به ذكر است كه وفق ماده (1) اين قانون، كليه قراردادهاي پيش فروش ساختمان نيز بايد طبق اين قانون تنظيم گردد.
ب) با توجه به ايراد شوراي نگهبان، مجلس مي بايست مواد مورد اشكال شوراي نگهبان را به عنوان «شرط ضمن عقد» ذكر مي كرد، حال آنكه بيان شده اين احكام بايد در قرارداد تصريح شود. اين نحوه بيان، شرط ضمن عقد نيست، بلكه تصريح به آن چيزي است كه قبلاً در اين قانون آمده بود و مورد ايراد شوراي نگهبان واقع گرديده بود.
ج) بند 11 ماده (2) ايراد شوراي نگهبان نسبت به خلاف شرع بودن احكام مذكور در مواد مورد ايراد را رفع نمي كند؛ زيرا بر اساس اصلاح به عمل آمده در مصوبه مجلس و با توجه به عبارت مندرج در صدر ماده (2)، هم اينك طرفين مي بايست بر موضوعي كه خلاف شرع تشخيص داده شده، توافق نمايند و اين موضوعات و احكام خلاف شرع را در قرارداد خود تصريح نمايند. حال آنكه، تصريح و توافق خلاف شرع در مفاد قرارداد كه موضوع را از خلاف شرع بودنش خارج نمي كند.
د) برخي از مواد اين لايحه؛ از جمله ماده (8) -كه تصريح مي كند در تمام مواردي كه به دليل تخلف پيش فروشنده، پيش خريدار حق فسخ خود را اعمال مي نمايد، پيش فروشنده بايد خسارت وارده را بر مبناء مصالحه طرفين يا برآورد كارشناس مرضي الطرفين به پيش خريدار بپردازد و در صورت عدم توافق طرفين، پيش فروشنده بايد تمام مبالغ پرداختي را بر اساس قيمت روز بنا به پيش خريدار مسترد نمايد- ايراد شوراي نگهبان، با توافق طرفين بر مفاد آن به صورت شرط ضمن عقد نيز قابل اصلاح نيست؛ زيرا فرض اين است كه پيش خريدار، قرارداد پيش خريد را فسخ كرده است كه در اين صورت، شرط ضمن عقد مبني بر دريافت خسارت به قيمت روز، وجهي ندارد؛ چرا كه با از بين رفتن اصلِ قرارداد با فسخ پيش خريدار، شرط ضمن آن قرارداد كه فرع بر اصل و مادام العقد است نيز از بين خواهد رفت و معنا ندارد كه مشروط از بين برود و شرط همچنان پابرجا باشد.
3-2-1-2- ديدگاه عدم مغايرت
الف) قانونگذار مي تواند با ملزم كردن طرفين قرارداد به رعايت شرايطي؛ از جمله مفاد مندرج در بند 11 ماده 2، حمايت قانوني خود را صرفاً منوط به قراردادهاي داراي شرايط مزبور نمايد و قراردادهاي فاقد اين شرايط را، هر چند از جهت وضعي بلا اشكال است و باطل نيست، ليكن از جهت تكليفي و از جهت حمايت قانوني، صحيح نداند.
ب) ذكر احكام مذكور در بند 11 ماده (2) در قرارداد طرفين، به معني آن است كه لازم است طرفين قرارداد علاوه بر اصل قرارداد، به مفاد احكام مذكور در مواد مورد اشاره در اين بند نيز توافق نمايند كه در عرف به چنين توافقات مازاد بر قرارداد اصلي، «شرط» گفته مي شود. به عبارت ديگر، تصريح به احكام مذكور در بند 11 در قرارداد طرفين و توافق بر آنها، ماهيتاً داخل در عنوان «شروط ضمن عقد» مي باشد.
ج) اشكال شوراي نگهبان اين بود كه چنانچه احكام مذكور در مواد (6)، (7)، (8) و...، در ضمن قرارداد طرفين شرط نشود، خلاف موازين شرع خواهد بود، نه اينكه اساساً احكام مزبور، خلاف شرع هستند. بنابراين، با اصلاح مجلس و اضافه كردن بند 11 به ماده (2)، در حقيقت طرفين، قرارداد پيش فروش خود را مبتني بر توافق نسبت به احكام مزبور منعقد مي نمايند كه همين توافق بر قيود مزبور؛ يعني شرط كردن اين موارد در ضمن عقد قرارداد. بر اين اساس، اشكال شوراي نگهبان مرتفع گرديده است.
د) پا برجا نبودن شرط ضمن عقد به جهت از بين رفتن عقد با اعمال حق فسخ، استدلال صحيحي نيست؛ زيرا طرفين قرارداد هنگام عقد، با يكديگر توافق كرده اند كه علاوه بر حق فسخ، چنين حقي به واسطه شرط ضمن عقد وجود داشته باشد.
3-2-2- نظر شوراي نگهبان
مواد (6)، (7)، (8)، (9)، (11)، (12)، (14)، (16)، (18)، (19) و (20)، با توجه به اصلاحات به عمل آمده در مجلس شوراي اسلامي، مغايرتي با قانون اساسي و موازين شرع ندارد.
3-3- تبصره ماده 8
"ماده 8- در تمامي مواردي كه به دليل تخلف پيش فروشنده، پيش‌خريدار حق فسخ خود را اعمال مي نمايد، پيش‌فروشنده بايد خسارت وارده را بر مبناء مصالحه طرفين يا برآورد كارشناس مرضي‌الطرفين به پيش‌خريدار بپردازد.
تبصره- درصورت عدم توافق طرفين، پيش‌فروشنده بايد تمام مبالغ پرداختي را بر اساس قيمت روز بنا، طبق نظر كارشناس منتخب مراجع قضائي همراه ساير خسارات قانوني به پيش‌خريدار مسترد نمايد."
3-3-1- نظرات استدلالي
3-3-1-1- ديدگاه مغايرت
از آنجا كه تبصره ماده (8) مصوبه مجلس يكي از ايرادات شوراي نگهبان بود كه مفاد آن بدون توافق طرفين به صورت شرط ضمن عقد، خلاف موازين شرع تشخيص داده شد و با توجه به اينكه در اصلاحات به عمل آمده توسط مجلس (افزودن بند 11 به ماده (2))، تصريح به لزوم قرار گرفتن مفاد اين تبصره به صورت شرط ضمن عقد قرارداد نشده است، همچنان ايراد شوراي نگهبان باقي مي باشد.
3-3-2- نظر شوراي نگهبان
نظر به اينكه تبصره ماده (8) نيز از جمله ايرادات مذكور در بند (2) اين شورا بوده، در صورتي كه به بند (11) ماده (2) الحاقي اين مورد هم اضافه شود، با توجه به اصلاحات به عمل آمده، اشكالات قبلي مرتفع، والاّ ايراد مزبور به قوت خود باقي است.

4- بحث و بررسي شوراي نگهبان پيرامون لايحه پيش فروش ساختمان مصوب12/10/1389 مجلس شوراي اسلامي (مرحله سوم)
4-1- بند 11 ماده 2 ناظر بر تبصرة ماده 8
"ماده 2- در قرارداد پيش‌فروش بايد حداقل به موارد زير تصريح شود:
1- اسم و مشخصات طرفين قرارداد اعم از حقيقي يا حقوقي
2- ...
11- احكام مذكور در مواد (6)، (7)، (8) و تبصرة آن، (9)، (11)، (12)، (14)، (16) و (20) اين قانون."
4-1- 1- نظرات استدلالي
ايراد مذكور در اظهارنظر پيشين شوراي نگهبان نسبت به تبصرة مادة (8)، با اصلاحات به عمل آمده (ذكر اين تبصره در بند 11 مادة (2))، برطرف شده است.
4-1-2- نظر شوراي نگهبان
تبصرة ماده (8)، با توجه به اصلاح به عمل آمده در مجلس شوراي اسلامي، مغايرتي با قانون اساسي و موازين شرع ندارد.

نظر نهايي شوراي نگهبان: مصوبه مجلس در خصوص لايحه پيش فروش ساختمان، با توجه به اصلاحات به عمل آمده، مغاير با موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشد.

منبع: پایگاه اطلاع رسانی شورای نگهبان قانون اساسی