مرحوم دكتر ابوالقاسم گرجي، چهره ماندگار عرصه فقه و حقوق در سال 1381، يكي از زبده ترين اساتيد نخبه و مجتهد دانشگاهي بود كه كرسي سطوح عاليه و بحث خارج ايشان در سال 1330 در مدارس حاج ابوالفتح و مدرسه فيروزآبادي و بالاخره در مدرسه مروي تهران بر اهل علم پوشيده نيست. نامبرده علاوه بر دريافت اجتهاد مسلم از مراجع بزرگ از جمله آيه الله خويي(ره) دروس دانشگاهي را از مراحل اوليه شروع كرد و به درجه دكتراي معقول يعني فلسفه و حكمت اسلامي در دانشگاه تهران (دانشكده الهيات) نايل گرديد. مرحوم گرجي علاوه بر مسئوليت هاي گوناگون علمي و فرهنگي بيش از صد مقاله و كتاب علمي در عرصه فقه و حقوق اسلامي به رشته تحرير درآورد. وي به رغم اينكه در نظام دانشگاهي موجود به فعاليت هاي علمي و تربيتي اشتغال داشت اما هيچ گاه اين نظام را الگوي مطلوب يك نظام آموزشي كارآمد تلقي نمي كرد و با كمال صراحت مي فرمود: «نظام فعلي تدريس در دانشگاه ها نظامي آمريكايي بوده و اينجانب با آن موافق نيستم، چرا كه اين روش چندان موجب فراگيري دانش نيست، روش طلبگي بهتر است...» اينك يكي از صدها مكتوب ايشان كه بحثي است درباره مشروعيت حق را با هم از نظر مي گذرانيم.
    حق چيست؟ محققان حق را به تعبيرات گوناگون تعريف كرده اند. به يقين مقصود همه يك چيز بيش نيست «عباراتنا شتّي و حسنك واحد». چه بسا روشن ترين تعبير از آن امر واحد: سلطنت و توانايي خاصي است كه كسي نسبت به چيزي يا شخصي و يا قراردادي دارد، مي تواند در آن تصرفي كند و يا از آن بهره اي برگيرد، مالي را تملك كند، جنايتكار را قصاص كند، قراردادي را برهم زند. اگر اين توانايي وجود نداشته باشد، قهراً تصرف يا انتفاع ممنوع خواهد بود. لذا جز صاحب حق هيچ كس از آن بهره اي نخواهد داشت.
    حق امري است اعتباري، كه زمان، مكان، ظروف، شروط و اضافات و مانند اينها همه در قوام و تحقق آن موثرند. ممكن است در زماني و يا حتي در ديني حق خاصي به چيزي تعلق گيرد و در زمان يا دين ديگر اين طور نباشد. قبل از اسلام و چنان كه مي گويند در برخي از اديان آسماني، و حتي در حال حاضر در ميان اقوام و ملل ديگر نسبت به خمر و خنزير حق تملك وجود دارد، در حالي كه در اسلام اين حق وجود ندارد، و يا در ميان بسياري از ملل و حتي در بين ملت خودمان (ايرانيان) در گذشته حق سرقفلي وجود نداشت در حالي كه در حال حاضر به نحو مستحكمي وجود دارد. بنابر اين به هيچ وجه نبايد استعجاب كرد و غريب شمرد كه حقي در زماني يا مكاني ويا تحت شرايطي وجود داشته باشد و در ظروف ديگر خير.
    حق و تكليف لازم و ملزوم يكديگرند. اگر كسي نسبت به ديگري حقي داشت، به يقين من عليه الحق نسبت به صاحب حق، تكليف يا تكاليفي دارد. مثلامالك حق دارد ملك خود را از غاصب يا سارق و غيره بازستاند. غاصب و سارق هم وظيفه دارند ملك را بازگرداند. و يا صاحب خيار حق دارد معامله را فسخ كند. من عليه الخيار هم تكليف دارد پس از فسخ، مال و يا مثل و قيمت آن را به وي بازگرداند. حتي خود صاحب حق هم در مقابل حقي كه دارد تكاليفي را بايد انجام دهد. اگر فرزند نسبت به والدين حق تعليم و تربيت دارد، اين وظيفه را هم دارد كه نسبت به آنها اطاعت و احترام را رعايت كند. معكوس اين نسبت هم صادق است. كسي كه ديگري را به تكليفي مكلف مي كند، بدون شك حقي را هم نسبت به او بايد مرعي دارد. اگر كسي ديگري را به پرداخت مال يا انجام كاري تكليف مي كند، ناگزير بايد حق پرداخت عوض مال يا اجرت عمل او را محفوظ دارد. بنابر اين بين حق و تكليف از هر دو طرف تلازم وجود دارد.
    
    
    حق مادي و معنوي
    چنانچه متعلق حق، عيني از اعيان خارجي يا منفعتي از منافع اعيان و يا حق متعلق به آنها باشد، حق مادي، و چنانچه جز اينها باشد، حق معنوي ناميده مي شود. حق مادي مانند: ملك عين، ملك منفعت و ملك انتفاع، و حق معنوي مانند: حق تصنيف، حق تحقيق، حقوق هنري، برنامه ريزي [ برنامه نويسي] و غيره. بدون شك اين حقوق همه مشروع است و به نظر اينجانب حكم به عدم مشروعيت آن، به دليل نياز دارد نه حكم به مشروعيت، چه اينكه:
    اولا- حق شرعي تاسيسي بر فرض وجود، بسيار نادر است. حقوق شرعيه معمولاامضاء حقوق عرفيه است، نه به اين معني كه شارع حقوق گذشته و يا حال تشريع را امضاء كرده است، بلكه به اين معني كه در اين گونه از امور خود نظر خاصي ندارد و هر چه در روابط اجتماعي، خود عرف مي پسندند اعم از گذشته و حال و آينده همان مورد قبول شارع مقدس است، مگر اين كه به منع از آن تصريح كرده باشد، بلكه مقصود از «العرف» در آيه شريفه: «و امر بالعرف» و همين طور «المعروف» در آيات امربه معروف همين معني است. يعني: چيزي كه مورد پسند عموم است و شارع مقدس هم از آن منع نفرموده است. «المنكر» هم كه در مقابل معروف است مقابل همين معني است يعني: چيزي كه عرف آن را نمي پسندد و زشت مي شمارد. مردم بايد به آن امر كنند و از اين نهي نمايند، بديهي است مدلول التزامي آن اين است كه معروف براي همه مامور به است و منكر براي همه منهي عنه.
    ثانياً- در بين روايات بسياري كه اهل سنت و شيعه در باب حقوق و غيرها نقل كرده اند رواياتي يافت مي شود كه به عموم و اطلاق بر تصويب عمل عموم دلالت دارد. اهل سنت از پيامبر(ص) نقل كرده اند: «ما راه المسلمون حسناً فهو عندالله حسن» و بر همين مبني استحسان را حجت دانسته اند (رجوع شود به كتب اصولي، باب استحسان).
    شيعه هم در مواردي نظير اين گونه روايات را نقل كرده است، در مورد عملي فرموده اند: مانند مردم عمل كنيد بنابراين بر مبناي عموم و اطلاق اين گونه روايات حقوق مستحدثه هم مورد امضاء شارع است، بلكه چون مبناي حقوق عرفي، مي تواند امور مختلفي از جمله قوانين داخلي يا بين المللي باشد، حتي حقوق بين المللي كه مورد عمل مسلمين قرارگرفته مورد امضاء شارع است.
    ثالثاً- حتي روايات خاصه ابواب حقوق كه از حد تواتر گذشته است، به موارد خاص اختصاص ندارد بلكه مصاديقي است از حقوق عرفي عمومي كه بر اخلاق و قوانين و مانند آنها مبتني است و به زمان خاصي اختصاص ندارد.
    رابعاً- بعضي از عمومات كه معمولادر موارد خاص به آنها استناد مي شود، قطعا به آن موارد اختصاص ندارد، بلكه بدون اشكال، شامل ما نحن فيه هم مي شود مثلاً آيه شريفه: «اوفوبالعقود» كه معمولادر باب صحت و لزوم عقود به آن استناد مي شود. به يقين مقصود از «عقود» در آن، عقود در مقابل ايقاعات، كه اصطلاحي است بسيار متاخر از زمان نزول آيه، نيست، مقصود تعهدات ناشي از ارتباطات شديده است اعم از اين كه از ناحيه خداوند نسبت به بنده باشد، مانند عبادات، يا بالعكس مانند عهد و نذر، يا بندگان با هم مانند عقود و ايقاعات، و يا حكومت نسبت به مردم مانند احكام حكومتي. بنابراين كليه حقوق اعم از مادي و معنوي، خصوصي و عمومي، داخلي و بين المللي همه مورد امضاء شارع است مگر حقوقي كه احياناً صريحاً از آن منع شده باشد.
    حق ممكن است از طبيعت شيء سرچشمه گرفته باشد، مانند: حق حيات و ممكن است از مقتضاي اخلاق يا بناء عرف و عقلا، و يا حكم شرع و قانون داخلي يا بين المللي، و يا امور ديگر، و به همين اعتبار است كه حقوق را به اين امور منسوب كنند و گويند: حق طبيعي، اخلاقي، عرفي، شرعي، داخلي و بين المللي. اكنون با توجه به مقدمه مذكوره به بيان امور زير مي پردازيم:
    1- چنان كه در قسمت پاياني مقدمه آمد، مقتضاي قاعده اين است كه همه انواع حق، اعم از مادي و معنوي، تاسيسي و امضائي، داخلي و بين المللي و غيره، مشمول ادله مطلق حق است، چه بناء عرف زمانهاي گذشته باشد و چه بناء عرف امروز، مگر اين كه شارع آن را نپذيرفته باشد مانند حق تملك خمر و خنزير و غيره.
    2- از جمله احكام حق، قابليت اسقاط است، بلكه چه بسا سقوط حق به اسقاط را از لوازم ماهيت حق دانسته و گفته اند: «لكل ذي حق ان يسقط حقه».
    اگر انتقاد شود: در اين صورت بايد بتوانيم هر عملي كه مي توانيم آن را انجام دهيم و مي توانيم ترك كنيم، توانايي خود نسبت به آن عمل را اسقاط كنيم در صورتي كه به يقين نمي توانيم توانايي خود بر انجام مباحات را اسقاط كنيم.
    در پاسخ گفته مي شود: توانايي انجام عمل بر دوگونه است: قسمتي قابل اسقاط است، مانند: جواز عقد خياري كه مي توانيم به وسيله اسقاط خيار آن را از بين ببريم، قسم ديگر غيرقابل اسقاط است مانند: جواز عقد هبه. قسم اول را جواز حقي و قسم دوم را جواز حكمي نامند و به عبارت ديگر اولي حق است و ديگري حكم.
    در هر حال اگر شك شود كه جواز يعني توانايي انجام عمل از نوع اول است يا از نوع دوم، يعني: حق است يا حكم؟ محققان گفته اند: بايد آن را بر جواز حكمي حمل كنيم، زيرا از دو حال خارج نيست: يا دليل مطلقي وجود دارد كه بر ثبوت جواز حتي پس از اسقاط دلالت كند، و يا چنين دليلي وجود ندارد. در صورت اول به اطلاق دليل تمسك مي كنيم و بر ثبوت جواز حتي پس از اسقاط حكم مي كنيم مانند: حق التحجير كه چنانچه در سقوط آن به اسقاط شك كنيم به اطلاق حديث: «من سبق الي مالم يسبق اليه مسلم فهوله» (مبسوط شيخ طوسي آغاز احياء موات) تمسك كرده و به ثبوت حق حتي پس از اسقاط حكم مي كنيم، و لازمه آن اين است كه توانايي حاصل ازتحجير حكمي باشد نه حقي، زيرا مفروض اين است كه اسقاط در سقوط آن تاثير نداشته است و در صورت دوم به استصحاب بقاء توانايي حتي پس از اسقاط حكم مي كنيم كه لازمه آن هم، توانايي حكمي، يعني عدم تاثير اسقاط است. ليكن حق اين است كه در آغاز بايد ملاحظه كرد كه آيا ظاهر دليل اين است كه جواز تاسيسي است يا امضايي. در صورت اول بايد به حكمي بودن جواز حكم كرد و در صورت دوم به حقي بودن آن، زيرا ظاهر تاسيس، حكم است و ظاهر امضاء، حق. آري در صورت اجمال، يعني عدم ظهور دليل از اين جهت، مقتضاي اطلاق و بر فرض عدم، مقتضاي استصحاب حكمي بودن جواز است.
    3. از جمله احكام حق، انتقال قهري آن به وارث است در صورت فوت صاحب حق، چنانچه در انتقال قهري حق شك كنيم، يعني: در اين شك كنيم كه پس از وفات صاحب حق، حقوق او به ورثه اش منتقل مي شود يا خير؟ در اين صورت: اگر دليل خاص يا عامي كه مطابقه يا تضمناً و يا التزاماً بر قابليت حق براي انتقال دلالت كند، وجود داشته باشد، بدون ترديد بايد به انتقال حق به ورثه حكم كرد.
    در غير اين صورت مقتضاي اصل، عدم انتقال به ورثه است. مثلاچنانچه در حق رجوع در عقد هبه يا معاطات شك كنيم، نمي توانيم به مقتضاي «ماتركه الميت من حق فلوارثه» (بر فرض ثبوت) به انتقال حق به وارث حكم كنيم، چرا كه اين استناد، تمسك به عام است در شبهات مصداقيه، و آن جايز نيست.
    بحث در اين است كه آيا بايد دليلي وجود داشته باشد كه بر اين قابليت انتقال دلالت كند؟ گروهي گفته اند: آري، بايد دليلي بر اين قابليت دلالت كند، ولو آن كه دلالت آن به التزام باشد، مثلاحق حضانت يا ولايت كه ادله وصايت بر قبول نقل آن به وصي دلالت دارد، از همين ادله به دلالت التزام استفاده مي شود. اين حق حقي است قابل انتقال و لذا به موجب «ماتركه الميت من حق فلوراثه» به انتقال آن به ورثه حكم مي كنيم.
    به نظر اينجانب وجود چنين دليلي ضرورت ندارد، بلكه همان دليل امضاء حق كفايت مي كند، چرا كه در اين ابواب، يعني در امور عرفي شارع مقدس حكمي تاسيسي به ميان نياورده است همان حكم عرف را امضاء فرموده است. نه تنها عرف زمان، مكان و يا شرائط خاص محدوده خود را، بلكه چنان كه قبلاهم اشاره شد، مطلق عرف را بديهي است نظر عرف هم امر ثابتي نيست، به تغيير ازمنه، امكنه و ساير شرائط متفاوت مي شود، بنابراين موضوع حكم شارع هم همين گونه است. چنانچه حقي در زمان خاص يا مكاني مخصوص و يا شرايطي خاص قابل انتقال باشد، بايد به قبول انتقال آن حكم كنيم، ولي آن كه در زماني ديگر، يا مكان و يا شرايطي ديگر، حتي زمان، مكان و شرايط خاص زمان شارع به نحو ديگري بوده باشد. لذا ممكن است شرايط اين قبيل موضوعات و احكام آنها در زمانها يا مكانهاي مختلف متفاوت شود، همه حكم شارع است. بنابراين حقوق اعم از مادي يا معنوي مثلاً حق تصنيف، تاليف، هنر، برنامه ريزي ]برنامه نويسي[ و غيره هم همين گونه است. منحصراً شبهه مصداقيه آن، شك در مصداق عرفي است كه آن هم بسيار اندك است.
    4. حكم ديگر از احكام حق، جواز يا عدم جواز نقل با عوض يا بدون عوض به ديگري است. در اين باب هم مشهور اين است كه چنانچه دليل خاص يا عام بر جواز نقل حق دلالت نكند، باز به موجب اصاله الفساد معامله نادرست است و نقل حاصل نمي شود، زيرا ظاهر ادله حق، اختصاص به صاحب حق است، و ثبوت آن براي ديگري به دليل معتبر نيازمند است.
    اگر گفته شود: دليل معتبر همان دليل صحت بيع، تجارت و عقد است، چه به اطلاق و عموم بر صحت اين عناوين دلالت دارد. در پاسخ گفته مي شود: شمول اين ادله فرع بر قابليت موضوع براي نقل است، تمسك به اين ادله با شك در قابليت نقل، تمسك به دليل است در شبهه مصداقيه يا شك در صدق، و آن هم حائز نيست.
    به نظر اينجانب چنان كه قبلاهم اشاره شد، موضوعات اين ادله و مانند اينها يعني: بيع، تجارت عقد و غيرذلك اموري هستند، اعتباري عرفي. حقيقت ثابتي ندارند تا مورد شك را شبهه مصداقيه اين ادله بدانيم بلكه به تبع زمان مكان و ساير شرايط، مختلف مي شوند ممكن است چيزي در زماني موضوع اين ادله باشد و در زمان ديگر نباشد همين طور از لحاظ مكان و غيره. در هر زمان يا مكان و يا شرايطي كه اين عناوين صادق باشند، احكام آنها نيز مترتب مي گردند ولي آن كه حتي در زمان شارع به نحو ديگري بوده باشند و در هر زمان يا مكان و يا شرائطي كه اين عناوين صادق نباشند، احكام مترتب نمي شوند، ولو آنكه حتي در زمان شارع به نحو ديگري بوده باشند. براي اين عناوين اعتباري عرفي نمي توان مفهوم ثابتي ساخت و جز آن را هيچ گاه مشمول ادله ندانست و موارد شك و احياناً شبهه مصداقيه دانست. بلكه چنان كه اشاره شد، مفاهيم آنها به تغيير ازمنه و امكنه و ساير شرائط مختلف مي شوند. تنها در شرائطي مشمول اين ادله اند كه اينت عناوين بر آنها صادق باشد، نه در شرايط ديگر و از همان اطلاقات متغير عرفي حقيقت آنها را در شرايط و ظروف خاص به دست مي آوريم، و لذا امروزه در مورد واگذاري حق السكني و حق التاليف و غيره كلمه بيع يا فروش را به كار مي برند، در حالي كه در گذشته چنين نبود.
    تفاوت بيع و اجاره كه مثلاً گاهي مي گويند: حق السكني را فروخت، و گاهي مي گويند: اجازه داد، در اين است كه در مورد بيع به كلي حق السكني به ديگري منتقل مي شود، اما در مورد اجاره فقط استفاده از آن، آن هم در مدت احياناً محدودي. و تفاوت به عينيت در مورد بيع، و منفعت در مورد اجاره را به هيچ وجه نمي توان پذيرفت.
    بنابراين وجود شك در قابليت، فعل شرعاً را نمي توان شبهه مصداقيه دانست. شبهه مصداقيه اين ادله را بايد تنها در صور دانست كه شك در اعتبار عرفي باشد، يا حداكثر در موردي كه احتمال بدهيم چيز از مصاديق اين عناوين باشد و يا از مصاديق شيء خارج از اين عناوين مثلاً ربا و قمار و غيرذلك.
    و چنان كه قبل هم اشاره شد، در اين باب، هيچ گونه تفاوتي بين حقوق مادي و حقوق معنوي از جمله حق التاليف و حقوق هنري و حق برنامه ريزي (برنامه نويسي) و امثال آن وجود ندارد .
     
      روزنامه كيهان، تاريخ 16/12/89، صفحه 6 (انديشه)