مفهوم سند در حقوق مدني وحقوق ثبت
سند با معنی وسیع هر نوشته ای را در بر می گیرد و از آن جمله اطلاع کتبی اشخاص ثالث یا تصدیق نامه و نظر کارشناسی کارشناس که کتبا تسلیم دادگاه می شود . سند در معنی وسیع با این تفاوت شامل دلایل دیگری مثل شهادت ، و کارشناسی و صورت مجلس تحقیق محلی و متن قوانین مورد استناد و غیره ... می باشد . بنظر میرسد در عین اینکه سند در معنی وسیع خود قابل استناد هست ، خود دلیل است اما سند اصطلاحاتی نیست . زیرا ماده 1285 قانون مدنی تصریح کرده شهادت نامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت و همینطور می توانیم راجع به نظر کارشناس بگوئیم که فقط ارزش کارشناسی را دارد و مقایسه بین مواد 357 و 424 آ- د- م بخوبی نشان می دهد که اگر سند در معنی محدود آن بود و ایرادی هم به آن وارد نشده باشد ، دادگاه نمی تواند به آن ترتیب اثر ندهد در حالیکه تشخیص درجه ارزش و تأثیر گواهی با دادگاه است .
به علاوه بسیاری از دیگر نوشته ها با نام سند ممکن است به دادگاه تسلیم شود ولی در تعریف محدود سند قرار نگیرد و دادگاه به صورت قرینه و اماره از آن استفاده کند. نوشته های بدون امضاء هم ممکن است در این ردیف قرار بگیرد .
سابقه تاریخی سند :
استفاده از سند به عنوان دلیل سابقه ای طولانی دارد . در ایران قبل از اسلام توسل به سند معمول بوده نامه تنسر حاکی است پاره ای عقود که در قالب سند انجام می گرفته و برای تعیین مساحت اراضی زیر کشت سند تنظیم می نمودند با استقرار حاکمیت اسلام و پیوند اصول و قواعد به وحی آیات 279 الی 282 سوره بقره باب استفاده از سند را در روابط حقوقی می گشاید و توصیه می نماید که به هنگام قرض گرفتن نوشته ای تنظیم کنید و نویسنده ای عادل آن را بنویسد و بدهکار آن را تقریر کند ، باید بدون کم و کاست بنویسد :
« و یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فا کتبوه و لیکتب بینکم ... و لیملل الذی علیه الحق ... »
در ایران اسلامی به صور مختلف سند مبنای معاملات و دلیل محاکمات بوده و راه تکامل را تا به امروز پیموده است . در دوران صفویه دیوانی مخصوص تنظیم اسناد و ثبت معاملات به وجود آمد و ثبت ازدواج و طلاق و معاملات را عهده دار بود و سند پس از ثبت در دفتر مهر می شد .
در دوران قاجار برای جلوگیری از اختلاف تجاری بین ایران و اتباع روسیه دفاتری را تدارک دیدند تا معاملات تجار را ثبت کند . به علاوه علمای دین و مجتهدان در کار ثبت معاملات و عقود دخالت داشتند و در دفتری با عنوان شرعیات خلاصه معاملات را ثبت می نمودند و طرفین معامله هم ذیل ثبت را امضاء می کردند .
با آشنایی ایران با کشورهای غرب و تمدن آنها ثبت اسناد هم در دوره ناصرالدین شاه ، به فرم جدید و با الصاق تمبر ، و ضبط سوابق متداول شد ، و برای جنبه رسمیت اسناد مهر دولتی ، به آن زده می شد ، و تا استقرار مشروطیت اسناد و ثبت آنها ، چنین وضعی را داشت . در سال 1329 هجری قمری در مجلس دوم قانونی با عنوان ثبت اسناد با 139 ماده تصویب شد ، و بر طبق آن اداره ثبت اسناد در حوزه محاکم ابتدائی ، تأسیس گردید . افراد به اختیار ، اسناد خود را ، در دفاتر ثبت اسناد ، ثبت می کردند و از ثبت دفاتر رونوشت می گرفتند ، این اداره رونوشت را با اصل تطبیق می کرد ، اصالت امضاء متعاملین را تصدیق می نمود ، و بالا خره اصول اسنادی را که افراد برای حفظ و نگهداری آن علاقه داشتند به این اداره امانت می دادند . هنوز ثبت املاک مطرح نبود ، و ثبت اجباری اسناد هم مقرر نشده بود ، تنها اعتبار اسناد ثبت شده جنبه رسمیت آن بود . در1302 در مجلس چهارم قانون ثبت سابق لغو ، و قانون دیگری جای آن را گرفت . اداره کل ثبت اسناد به منظور ثبت املاک و حقوق مربوط به آن و ثبت اسناد تأسیس گردید .
این قانون هم دوام ، در بهمن 1306 هجری شمسی ، قانون ثبت عمومی املاک ، تصویب گردید . ثبت کلیه اموال غیر منقول را اجباری ساخت ، در دو سال بعد تغییراتی به این قانون وارد شد از جمله در 1307 قانون تشکیل دفاتر اسناد رسمی ، تصویب گردید . در 1310 کمسیون قوانین مجلس ، قانون ثبت اسناد و املاک را تصویب نمود و طی آن ثبت املاک اجباری شد . ثبت اسناد بجز در بعضی موارد اختیاری اعلام گردید و وزارت دادگستری اجازه یافت ، تا در هر نقطه که لازم باشد ، دفاتر اسناد رسمی را دائر نماید . این قانون نسخ نشده ولی اصلاحات بسیاری به آن وارد شده که دگرگون گردیده است .
حاکمیت قانون محل تنظیم سند :
در تنظیم سند ، اصل این است، که مطابق قوانین محل تنظیم ، سند تنظیم شود . اسنادی که در ایران تنظیم می شود ، خواه مربوط به ایرانیان و یا اتباع بیگانه ، برابر قوانین ایران ، تنظیم می گردند . ماده 969 ق م این اصل را صریحا چنین اعلام داشته : « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند » بنابراین اصل اسنادی که در خارج از ایران مطابق قوانین خارجی تنظیم شده اند ، هر چند که مربوط به ایرانیان باشد در دادگاه های ایران اعتبار دارند . در این مورد ماده 1295 ق م می گوید : « محاکم ایران به اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجه ، همان اعتباری را خواهند داد ، که آن اسناد مطابق قوانین کشوری که در آنجا تنظیم شده دارا می باشد . مشروط بر اینکه اولا اسناد مزبور به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد .
اقاله ، فسخ ، از جمله عواملی است که سند را از اعتبار خارج می سازد .
ثانیا مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی ، یا اخلاق حسنه ایران نباشد . ثالثا کشوری که اسناد در آنجا تنظیم شده ، به موجب قوانین خود یا عهدنامه ، اسناد تنظیم شده در ایران را نیز معتبر بشناسد .
رابعا نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در کشورهایی که سند در آنجا تنظیم شده ، یا نماینده سیاسی و یا کنسولی کشور مزبور در ایران ، تصدیق کرده باشد که سند موافق قوانین محل تنظیم یافته است » .
در این مورد ، بحث متوجه اسنادی است ، که باید تشریفات قانونی خاصی در مورد آن اعمال شود ، والا اسناد عادی که افراد می نویسند محل نوشتن مطرح نمی شود .
حکم شماره 487 مورخ 31/2/17 شعبه اول دیوان کشور در این رابطه چنین نظر داده است : ماده 1295 قانون مدنی ناظر به اسنادی است که به طور رسمی تنظیم شده و در هر کشوری هم تابع مقررات مخصوصه ای است و شامل نوشته های عادی که مبتنی بر اعتراف مدیون به دینی است نمی باشد .
مثلا وقتی کسی رسید دریافت وجهی را به دادگاه تسلیم می کند در هر کجا نوشته شده باشد فرقی نمی کند ، مگر اینکه در صحت آن بحث باشد که باید صحت و اصالت آن احراز گردد . اسناد رسمی باید طبق تشریفاتی که قانون برای آنها معین کرده ، تنظیم گردد ، بعضی اسناد عادی ، از نوع خاص هم لازم است ف ضوابط پیش بینی شده در قانون رعایت گردد ، از آن جمله وصیت نامه سری ، وصیت نامه خود نوشت ، چک ، سفته ، برات .
اصل و رونوشت سند :
اصل سند ، نسخه ای است از سند که امضاء یا مهر و اثر انگشت روی آن وجود دارد . ممکن است هنگام تنظیم سند ، چند نسخه نوشته شود و امضاء گردد که همه ارزش یکسانی دارند ، و هر یک اصل سند محسوب می گردند . ممکن است با ماشین تحریر یا چاپ چند نسخه از متن سند تهیه گردد ، هر کدام که دارای امضاء باشد اصل سند محسوب است و دیگر نسخ اگر اختلافی با اصل سند نداشته باشند ، رونوشت محسوب می شوند . وقتیکه اصل سند ، موجود باشد هر زمانی ممکن است به هر تعدادی که لازم باشد رونوشت تهیه کرد . هر نوع سند ، چه رسمی و چه عادی ، چه تجاری یا غیر تجاری ، ممکن است از آن رونوشت تهیه شود . رونوشت اعتبار اصل سند را تا زمانی دارد که ایرادی از طرف مقابل نسبت به آن وارد نیابد . کسی که رونوشت سند ، علیه او ابراز می شود می تواند ادعا کند رونوشت با اصل سند مطابقت ندارد در این صورت اصل سند ابراز می شود و آن را با رونوشت تطبیق می نمایند اگر اختلافی باشد بدیهی است آنچه در اصل سند آمده معتبر است . غالبا صاحب سند اصل آن را نزد خود نگه میدارد و رونوشت آن را هر کجا لازم باشد از جمله پرونده های دادگاه تسلیم می نماید . پشتوانه رونوشت سند در اسناد عادی اصل سند هست و اگر اصل سند مفقود شود تا زمانی رونوشت اعتبار دارد که طرف انکار از سند ننماید و الا سندی که نسبت به آن تردید یا انکار صورت پذیرد باید اصل آن ارائه شود و با نبودن اصل سند دعوی بدون دلیل باقی می ماند در حالی که در اسناد رسمی با وجود سوابق در دفاتر رسمی هر تعداد رونوشت گواهی شده لازم باشد قابل اخذ است و مفقود شدن سند رسمی آنچنان دشواری را به دنبال ندارد .
ماده 74 قانون ثبت می گوید : « سوادی که مطابقت آن با ثبت دفتر تصریح شده است به منزله اصل سند خواهد بود مگر در صورت اثبات عدم مطابقت سواد با ثبت دفتر » بنابراین رونوشت سند رسمی که مطابقت آن با ثبت دفتر توسط سر دفتر اسناد رسمی گواهی نشده باشد مشمول ماده 74 نیست یعنی اگر مثلا دفتر دادگاه برابری رونوشت سند ثبتی را با اصل آن تصدیق کرد آن رونوشت در حکم اصل سند نیست و آثار اسناد رسمی برآن مترتب نمی شود زیرا مدیر دفتر دادگاه نمی تواند رونوشت را با ثبت دفتر تطبیق نماید آنچه که تطبیق کرده با سندی است که در اختیار طرف بوده است نه دفتر .
تقسیم اسناد به رسمی و عادی :
اسناد را از جهات مختلف می توان تقسیم کرد ولی اولین و مهمترین تقسیم بندی مربوط به اسناد ، همان تقسیم قانون مدنی است که اسناد را در دو قالب اسناد رسمی و اسناد عادی معرفی می نماید.( ماده 1286 ق م ) اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی است ( 1287 ) و اسناد غیر این موارد اسناد عادی می باشند ( ماده 1289 ) با این ترتیب اسناد رسمی سه دسته اند :
1 - اسناد تنظیمی در اداره ثبت اسناد و املاک :
طبق ماده 7 قانون ثبت 1310 دفاتر لازم برای ثبت اسناد و املاک مطابق نظام نامه ای است که وزارت عدلیه تصویب می کند و برابر آئین نامه مصوب هر اداره ثبت اسناد و املاک دارای دفاتر ذیل می باشد. دفتر املاک – دفتر نماینده املاک ، دفتر املاک توقیف شده ، دفتر ثبت موقوفات ، دفتر گواهی امضاء ، دفتر سپرده ها ، دفتر توزیع اظهار نامه ها ، دفتر املاک مجهول المالک ، دفتر ثبت شرکت ها ، دفتر اسناد رسمی ، دفتر ثبت قنوات ، دفتر آمار و ثبت اظهارنامه .
بر طبق همین آئین نامه کلیه دفاتر فوق الذکر باید مجلد باشد و شماره گذاری و از طرف دادستان عمومی یا نماینده او در هر شهرستانی امضاء و مهر شود . دفاتر مادام که صفحه سفید دارد باید مورداستفاده واقع شود و پس از اتمام مسئول دفتر باید تعداد شماره های ثبت را در آخر دفتر قید و بسته و امضاء نماید .
2- اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی :
دفتر خانه اسناد رسمی ، سازمانی است متشکل از یک سر دفتر ، و یک یا چند دفتر یار و به تعداد لازم کارمند و نویسنده . دفتر خانه از طریق سازمان ثبت اسناد وابسته به قوه قضائیه ( دادگستری جمهوری اسلامی ) است و برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی برابر مقررات تشکیل میشود، سر دفتر که عهده دار امور دفتر خانه و مسئول آن می باشد ، با انجام آزمایش با پیشنهاد سازمان ثبت و به موجب ابلاغ رئیس قوه قضائیه منصوب می گردد .
دفتر یار کسی است که با پیشنهاد سر دفتر ، و به موجب ابلاغ سازمان ثبت و برابر مقررات منصوب می شود هر دفتر خانه ممکن است یک یا دو دفتر یار داشته باشد دفتر یار اول سمت معاونت دفتر خانه و نمایندگی سازمان ثبت را در دفتر خانه دارد . محل دفتر خانه با معرفی سر دفتر و موافقت اداره ثبت محل ، معین می شود ، تغییر آن در نقطه ای دیگر از همان شهر یا بخش با موافقت ثبت محل است . تعداد دفتر خانه در هر حوزه ، بر اساس جمعیت است ، در جائیکه جمعیت آن تا 15 هزار نفر باشد یک دفتر خانه و ازدیاد آن هم بر اساس همین جمعیت و میزان معاملات می باشد .
سردفتر و دفتر یار قبل از اشتغال سوگند یاد می کنند و ضامن معتبر می دهند ، و باید شرایط لازم ماده 6 قانون سر دفتران را از حیث تحصیلات و حسن سابقه و همچنین سن لازم ( کمتر از 24 و بیش از 50 سال نداشته باشد ) را دارا باشد .
سند در اوراق مخصوص که از طرف سازمان ثبت ، در اختیار دفتر خانه قرار داده می شود تنظیم و فقط در یک دفتر که نام دفتر سر دفتر دارد ثبت می گردد و ثبت سند به امضای صاحب معامله و سر دفتر و دفتر یار می رسد .
سر دفتران و دفتر یاران موظفند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعین اقدام نمایند مگر آنکه مفاد و مدلول سند مخالف با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد که در این صورت باید علت امتناع را کتبا به تقاضا کننده اعلام نمایند ( ماده 30 ) سردفتران و دفتر یاران و به طور کلی تمام کارکنان دفتر خانه باید اسرار ارباب رجوع و متعاملین را که بر اثر تنظیم یا ثبت از آن اطلاع حاصل کرده اند مکتوم دارند ( ماده 51 قانون دفاتر اسناد رسمی سال 1316 ) .
برای سر دفتر و دفتر یار سه نوع مسئولیت قابل پیش بینی است مسئولیت مدنی که به موجب آن هر گاه به واسطه تقصیر یا غفلت مسئول دفتر سندی از اعتبار بیفتد در مقابل اشخاص ذینفع مسئول بوده و باید از عهده خسارات وارده برآید ، متضرر برابر مقررات عمومی آئین دادرسی می تواند برای مطالبه خسارت طرح دعوی کند .
مسئولیت کیفری به موجب ماده 100 قانون ثبت هر گاه صاحبان دفاتر اسناد رسمی یکی از جرایم ذیل را مرتکب شوند جاعل در اسناد رسمی محسوب و به مجازات آن محکوم می شوند .
1- اسناد مجعوله یا مزوره را ثبت کند .
2- سندی را بدون حضور اشخاصی که باید مطابق قانون حاضر باشند ثبت نماید .
3- سندی را به اسم کسانی که آن معامله را نکرده اند ثبت کند .
4- تاریخ سند یا ثبت سندی را مقدم یا مؤخر در دفتر ثبت کند .
5- تمام یا قسمتی از دفاتر ثبت را معدوم یا مکتوم کند یا ورقی از آن دفاتر را بکند یا به وسایل متقلبانه دیگر ثبت سندی را از اعتبار و استفاده بیندازند .
6- اسناد انتقالی را با علم به عدم مالکیت انتقال دهنده ثبت کند .
7- سندی را که به طور وضوح سندیت نداشته و یا از سندیت افتاده ثبت کند .
مسئولیت انتظامی تخلفاتی که ممکن است سر دفتر یا دفتر یار مرتکب شود که جنبه کیفری نداشته باشد از طریق دادسرا و دادگاه انتظامی سر دفتران تعقیب و به یکی از مجازاتهای انتظامی که بین توبیخ تا انفصال دائم است محکوم می شود .
3- اسناد تنظیمی توسط سایر مأمورین رسمی ، در حدود صلاحیت قانونی :
غیر از مواردی که ، اسناد رسمی شناخته شده اند بقیه اسناد عادی هستند از جمله : 1- اسنادی که توسط مأمورین رسمی تنظیم شده و به امضاء یا مهر طرف رسیده باشد اما مأمور، صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته یا با داشتن صلاحیت در تنظیم سند ترتیبات قانونی را رعایت نکرده باشد ( ماده 1293 ق م )
2- نوشته هائی که مردم بدون دخالت مأموران رسمی و در غیر امور بازرگانی در جهت تنظیم روابط مالی و غیر مالی خود تهیه می کنند مثل اسناد عادی طلب و یا رسید پرداخت دین .
3- دفاتر بازرگانی و اسناد تجارتی از قبیل سفته و برات و چک که وسیله بازرگانان و بعضی موارد وسیله غیر بازرگانان وفق قانون تجارت تنظیم می شود .
4- اسناد شخصی مثل نامه ها ، یادداشت ها ، دفاتر خصوصی و نظائر آن . - 5- اسناد عادی که در تنظیم آن طبق قانون باید تشریفات خاصی رعایت گردد مثل وصیت نامه خود نوشت یا وصیت نامه سری .
تفاوت سند رسمی با سند عادی :
از جهات مختلف سند رسمی با سند عادی تفاوت دارد. این جهات را در ذیل شناسایی می نمائیم : 1- سند رسمی ، قدرت اجرائی دارد در حالیکه اصل در اسناد عادی ، عدم قدرت اجرائی است . 2- تاریخ سند رسمی ، هم از لحاظ اصحاب دعوی و هم از نظر اشخاص ثالث ، معتبر است در حالیکه تاریخ سند عادی ، برای اشخاص ثالث مؤثر نیست .
3- در مورد سند رسمی ، فقط ادعای جعل قابل طرح است ، در حالیکه سند عادی هم در معرض ادعای جعل بوده و هم قابل تکذیب ( تردید و انکار ) است .
4- سند رسمی ، تابع تشریفاتی است که از قبل قانون معین کرده ، در حالیکه اصل در سند عادی عدم تشریفات است .
5- در سند رسمی ، مأمور رسمی دولت در تنظیم آن دخالت دارد ، در حالیکه سند عادی را افراد به هر نحو بخواهند تنظیم می نمایند .
6 – سند رسمی ، در صورت مفقود شدن ، تهیه رونوشت از آن به سادگی ممکن است ولی با گم شدن سند عادی نمی شود از رونوشت آن استفاده کامل کرد .
شرایط سند رسمی :
برای اینکه سندی رسمی شناخته شود سه شرط لازم است که با هم جمع شوند .
ساواتیه ( Savatier ) می گوید سند رسمی آن است که توسط مأمور رسمی واجد صلاحیت بر وفق مقررات تنظیم شده باشد پلانیول ( Planiol ) می گوید سند رسمی سندی است که وسیله مأمور رسمی در امکنه و شرایطی که قانون به مأمور اجازه می دهد ضمن رعایت تشریفات لازم تهیه شده باشد . این تعاریف با تعریفی که ما از سند رسمی داریم تفاوت قابل توجهی ندارد .
اسناد رسمی را به انواع مختلف تقسیم کرده اند :
اسناد قانونی ، اسناد اداری ، اسناد قضائی ، اسناد تنظیمی در دفاتر ثبت .
الف – اسناد قانونی مثل قانون اساسی ، قوانین عادی ، آئین نامه ها و تصویب نامه ها .
ب – اسناد اداری ، اسنادی است که توسط سازمانهای ادا ری کشور، در حدود وظایف و صلاحیتشان هر روز تنظیم می گردد ، مثل احکام استخدام ، دستور پرداخت حقوق ...
ج –اسناد قضائی ، مدارکی که توسط مأمورین دادگستری ، اعم از قضات و کارمندان اداری و همچنین ضابطین دادگستری در حدود صلاحیت آنها بر وفق مقررات تنظیم می شود – احکام دادگاه ها ، قرارها، صورت مجالس تنظیمی مراجع قضائی گزارشات مأمورین ابلاغ و احضار و مأمورین انتظامی در حدود مسائل قضائی .
1- دخالت مأمور رسمی :
تنظیم کننده سند باید مأمور رسمی باشد . مأمور رسمی اعم است از اینکه مستخدم دولت باشد مثل کارمندان ثبت اسناد و اداره آمار و ثبت احوال که اسناد ثبت و اسناد سجلی را تنظیم می کنند و یا مستخدم رسمی دولت نباشد ولی برای تنظیم اسناد رسمی بر طبق قانون مأموریت یافته باشند مثل سر دفتر اسناد رسمی که اسناد مربوط به معاملات و و تعهدات را تنظیم و ثبت می نمایند و سر دفتران ازدواج و طلاق که در این رابطه سند ازدواج و طلاق تنظیم و ثبت می کنند . بنابراین هر گاه کسی بدون داشتن ابلاغ رسمی در تعیین سمت مبادرت به تنظیم سند کند یا کسی که از کار بر کنار شده بعد از بر کناری سند تنظیم نماید ، یا کسی که اصلا ارتباطی با دولت ندارد در نوشتن سند دخالت کند آن سند نمی تواند عنوان رسمی پیدا کند . در مورد دخالت مأمور رسمی منظور این نیست که تمام سند را مأمور بنویسد بلکه حضور و نظارت او و اقدامی که او باید در ارتباط با سند انجام بدهد لازم است .
در دفتر اسناد رسمی منشی سند را می نویسد ولی این نوشتن تحت مراقبت و اطلاع و حضور سر دفتر است چنانکه سر دفتر هویت متعاملین را شخصا و یا وسیله معرف احراز می کند . مأمور رسمی برای تنظیم سند باید در حال اشتغال باشد اگر مأموری که از خدمت منفصل شده یا در حال مرخصی و معذوریت است سند تنظیم کند آن سند رسمی نیست هر چند کسی از این که در حال مرخصی است یا منفصل شده اطلاع نداشته باشد . ملاک ، ابلاغ حکم به او است مثلا سر دفتری ممکن است به حکم محکمه انتظامی سر دفتران برای مدت شش ماه ، معلق گردد تمام اسنادی که در فاصله صدور حکم تعلیق قطعی و ابلاغ حکم به او تنظیم و ثبت می نماید سند رسمی است ، ولی هر گاه بعد از ابلاغ و طی شش ماه تعلیق ، سندی ثبت کند ، چون فاقد سمت می باشد آن سند رسمی نیست. آغاز صلاحیت مأمور هم تابع ابلاغ سمت به او است . سر دفتری که در تدارک مقدمات سر دفتری است ، در حال گرفتن ابلاغ است تا لحظه ای که حکم سر دفتری به او ابلاغ نشده ، دخالت او در تنظیم سند فاقد جنبه رسمی است .
قبل از قانون دفاتر اسناد رسمی ، محاضر شرع ، مرکزی بود برای مردم که اسناد خود را با حضور حاکم شرع تنظیم و او هم سند را مهر می نمود در وضع اسنادی در مراجع قضائی بحث بود و سر انجام شعبه 3 دیوان کشور در حکم شماره 12- 3 مورخ 9/10/21 اعلام داشته اسنادی که قبل از وضوح قانون دفاتر رسمی در محضر علمای مراجع دادگستری تنظیم می شده ، حکم اعتبار اسناد رسمی را دارد .
ابلاغ حکم سر دفتری اقدامات او را رسمیت می بخشد ، هر چند که شرایط واقعی سر دفتری را نداشته و مثلا در آزمایشات مردود شده یا سن او کافی نباشد و اشتباها برای او ابلاغ صادر شده باشد . در مواردی اصحاب دعوی در دادگاه به توافق می رسند و بجای دنبال کردن دعوی سازش نامه ای تنظیم می کنند و این سازش نامه که با حضور و دخالت قاضی دادگاه شکل می یابد سند رسمی است .
در این موارد آرائی از دیوان کشور وجود دارد که نم.منه ای را در ذیل می آوریم که البته اختصاص به نوع خاصی از دادگاه ندارد در حکم شماره 737 مورخ 5/4/16 شعبه 3 دیوان کشور چنین آمده « اگر صلحنامه ای د محضر امین دادگاه بخش و مأمور تحقیق دادگاه استان تنظیم شود و ممضی به امضاء مدعی و مورد تصدیق امین دادگاه بخش مزبور در حدود صلاحیت او باشد موافق ماده 1287 قانون مدنی چنین سندی از اسناد رسمی بوده و درباره طرفین و امضاء کنند گان آن نافذ و معتبر شناخته می شود و دعوی اکراه نسبت به آن مورد نخواهد داشت .
2- صلاحیت مأمور رسمی :
مأمور رسمی که در تنظیم سند دخالت می کند ، باید صلاحیت قانونی داشته باشد . قوانین وظایف و اختیارات متصدیان امور عمومی را مشخص کرده اند . هر مأمور رسمی باید طبق صلاحیت قانونی خود عمل کند . اداره آمار اسناد مربوط به ولادت و فوت را تنظیم می کند ، اداره ثبت صلاحیت ثبت اسناد و املاک و صلاحیت ثبت شرکت ها و علائم صنعتی و تجاری را دارد و اسناد مربوط به املاک ثبت شده را در دفتر املاک ثبت می کنند . به علاوه هر کدام یک حوزه کار معین دارند مأموری که صلاحیت تنظیم سند را دارد باید در حوزه مشخص و معین که مأموریت دارد عمل نماید مثلا سر دفتر اسناد رسمی تهران که صلاحیت تنظیم و ثبت اسناد رسمی را دارد نمی تواند از حوزه تهران خارج شود و در اصفهان به تنظیم اسناد بپردازد .
صلاحیت محلی سر دفتران برطبق قانون ثبت به آئین نامه واگذر شده بود و در اوایل تأسیس ثبت اسناد هر سر دفتر فقط می توانست معاملات مربوط به ناحیه خود را ثبت نماید اما چون در عمل مشکلاتی را فراهم میساخت صلاحیت محلی به این معنی را ملغی ساختند و دفاتر اسناد رسمی می توانند ، معاملات همه نقاط کشور را ثبت کنند ، یعنی اگر متعاملین به دفتر خانه اسناد رسمی تهران مراجعه کردند ، می توانند هر نوع نقل و انتقال را با سند رسمی انجام بدهند ولو اینکه ملک مربوط به نقاط دیگر کشور باشد . اما دفتر خانه محلی است که سر دفتر برای انجام کار و وظایف دفتری خود معین می کند و به اداره ثبت اسناد محل و مرکز اطلاع می دهد . سر دفتر ابلاغ سر دفتری را برای همان محل دریافت می دارد . سر دفتری که برای اصفهان تعیین شده نمی تواند دفاترش را تهران بیاورد حتی در داخل شهر هم بدون اطلاع و اجازه اداره ثبت نمی تواند محلش را تغییر و به نقطه دیگر شهر انتقال دهد .
بنابر این در مسئله صلاحیت باید به دو نوع صلاحیت توجه شود ، صلاحیت این که اساسا مأموری بر طبق قانون یک دسته از اسناد را تنظیم می کند و دیگر مأمورین چنین صلاحیتی را ندارند و به صلاحیت ذاتی تعبیر می شود ، دوم صلاحیت محلی یعنی اقدام مأمور فقط در حوزه ای که به او اجازه داده شده است می باشد . مأمور انتظامی که در ساری خدمت می کند و در رابطه با دادسرا از متهم تحقیق می کند ، نمی تواند در هنگام مرخصی این وظیفه را در شیراز انجام دهد چرا که شیراز محل خدمتش یعنی محل مأموریت رسمی او نیست .
گاهی مأمور رسمی به حکم قانون در موارد مشخصی از تنظیم سند منع شده ، یعنی صلاحیت او محدود گردیده است اگر خلاف این محدودیت عمل کند سند فاقد جنبه رسمی است . مثلا مطابق ماده 31 قانون دفاتر اسناد رسمی و قانون سر دفتران و دفتر یاران سال 1354 تصریح شده ، سر دفتران و دفتر یاران نباید اسنادی را که مربوط به خود و یا کسانی که تحت ولایت یا وصایت یا قیمومت آنها هستند یا با آنها قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم دارند یا در خدمت آنها هستند ثبت کنند ، در صوتی که درمحل دفتر خانه دیگری نباشد سند با حضور دادستان شهرستان محلی که دفتر خانه در حوزه آن واقع است یا رئیس دادگاه بخش ( امروز دادگاه عمومی ) یا نماینده آنها با توضیح مراتب در ذیل آن در همان دفتر خانه تنظیم و ثبت خواهد شد .
قانونگذار استحکامی که به سند رسمی داده به لحاظ دخالت مأمور بی طرف و غیر ذینفع دولت در تنظیم سند می باشد . حال اگر مواردی پیش آید که سند مربوط به خودش یا اقوامش باشد و آن سند را ثبت کند ، سند عادی می شود . در عین حال قانونگذار توجه کرده که سر دفتر و نزدیکانش در محلی که فقط یک دفتر خانه موجود است از حق تنظیم سند رسمی محروم نگردند ، چاره اندیشی کرده و حضور دادستان یا رئیس دادگاه یا نماینده قانونی آنها را در این موارد برای رسمیت دان به سند تصریح نموده . عملا اگر چنین مواردی پیدا شود که دفتر خانه منحصر به فرد باشد و اسنادی مربوط به سر دفتر یا نزدیکانش نیاز به ثبت رسمی داشته باشند سر دفتر موضوع را به دادستان ( در حال حاضر رئیس دادگستری ) اعلام و با اعزام نماینده و حضور او سند تنظیم می گردد و حضور نماینده در سند تصریح می شود .
3- رعایت ضوابط و تشریفات قانونی :
سر دفتر اسناد رسمی ، سر دفتر ازدواج و طلاق ، مأمور ثبت احوال ، مأمور اداره ثبت اسناد و املاک ، مأمور صدور گواهینامه رانندگی ، مأمور صدور گذر نامه و همه مأمورین دیگر سازمانهای دولتی و خدمات عمومی که مأموریت تنظیم اسنادی را به عهده دارند باید طبق قانون و شرایط و مقررات پیش بینی شده برای تنظیم سند مبادرت نمایند و الا از حدود قانون خارج شده و مسئولیت دارند . ضوابط و تشریفاتی را که قانون پیش بینی کرده به یک درجه از اهمیت نیست . بعضی ضوابط و تشریفات به حدی اهمیت دارد که اگر رعایت نشود سند را از رسمیت می اندازد و دسته ای دیگر تأثیری در رسمیت آن ندارند . اینکه چگونه این ضوابط از هم تفکیک گردند به طور منظم و مشخص در قوانین پیش بینی شده اند و در صلاحیت دادگاه ها است که در موارد برخی با اسناد رسمی و ایراداتی که افراد به ضوابط اسناد و عدم رعایت قانون می گیرند توجه کنند و شرایط اساسی ومهم را از غیر مهم تشخیص دهند و رویه قضائی به وجود آورند . مع الوصف پاره ای از قوانین چنین تفکیکی را صورت داده اند و اصولا با ماده 1294 ق م این تقسیم و تفکیک حاصل شده است که می گوید : « عدم رعایت مقررات راجع به حق تمبر که به اسناد تعلق می گیرد سند را از رسمیت خارج نمی کند ».